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                            網絡詐騙犯罪,辯護切入口在哪?

                            日期: 2021-04-14
                            瀏覽: 33

                            網絡詐騙犯罪,辯護切入口在哪?


                            近年來,隨著互聯網技術的深入發展,以網絡為媒介,面向不特定人實施的網絡詐騙案件,層出不窮,花樣翻新,成為侵財類案件的“重災區”。

                            網絡詐騙犯罪,因為信息蔓延性、網絡技術性和人身非接觸性,法律問題爭論比較多。具體來看,主要是集中于四個方面:

                            第一,相比于普通詐騙,電信詐騙較為嚴苛,犯罪數額采取最低標準,證據規則相對弱化。但是,電信詐騙內涵外延較為模糊,如何界分電信詐騙與普通詐騙是個問題。
                            第二,網絡詐騙犯罪,通常由犯罪團伙完成,有嚴密的組織和分工。不同層級的團伙成員,是主犯,還是從犯,往往存在爭議。
                            第三,認定犯罪數額,是侵財類犯罪面臨的主要問題。鑒于網絡的非接觸性和技術性,電信網絡詐騙案,犯罪數額的認定,變得更加復雜。
                            第四,網絡詐騙案件,是此罪還是彼罪,比如說詐騙罪與非法經營罪,詐騙罪與開設賭場罪,司法認定常常存在分歧。同案不同判的情形,不在少數。
                            站在刑事辯護的角度,我們要深刻把握此類案件的問題,從多個方面為當事人爭取有利局面。

                            1.網絡詐騙與電信詐騙

                            2016年12月,最高法、最高檢、公安部聯合出臺《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《電信詐騙意見》),目的在于有效遏制電信網絡詐騙犯罪活動。
                            相較于普通詐騙案件,《電信詐騙意見》有三點內容明顯不同:
                            首先,追訴標準全國無地域差別,實行統一標準,“利用電信網絡技術手段實施詐騙,詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的,應當分別認定為“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大””。
                            其次,未達到相應數額標準,但接近的,會被認定為“嚴重情節”、“特別嚴重情節”?!敖咏?一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上”。
                            再次,相對減輕控方證明責任,可以不用逐一收集被害人陳述,綜合認定犯罪數額,“確因被害人人數眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結合證據,綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實”。
                            可見,就《電信詐騙意見》規定來看,成立電信網絡詐騙犯罪,數額標準要求低,證據規則相對弱化。為此,準確界定電信詐騙和網絡詐騙,避免普通詐騙案件適用《電信詐騙意見》,將會對當事人產生重要影響。
                            關于電信網絡詐騙犯罪內涵外延,《電信詐騙意見》未作出明確規定,相對較為模糊。最高檢出臺的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》,將電信網絡詐騙犯罪進一步規定為,“以非法占有為目的,利用電話、短信、互聯網等電信網絡技術手段,虛構事實,設置騙局,實施遠程、非接觸式詐騙,騙取公私財物的犯罪行為”。
                            結合上述規定以及電信網絡詐騙犯罪的定位和社會危害性,電信網絡詐騙罪的認定須同時具備三個條件:一是,面向不特定多數人;二是,采用遠程、非接觸式方式詐騙;三是,采用電信網絡技術手段,詐騙信息具有蔓延性。
                            尚未具備三個條件,如面向的不是多數人,就不是電信詐騙。例如,李某詐騙案,“盡管被告人利用了信息網絡實施犯罪,也客觀上使被害人基于對第三方支付平臺和網上銀行轉賬信息的信賴產生錯誤認識,先后被騙7次,但是其詐騙對象僅針對被害人李某某一人,也不存在首先通過網絡向不特定多數人發布虛假信息,而最終只有1人予以回應被騙錢財的情形。因此,該筆20935元指控應依法認定為普通詐騙,而非電信網絡詐騙。((2017)魯0305刑初321號刑事判決書)
                            不是面向不特定人詐騙的,也不是電信詐騙。比如徐某某詐騙案,“被害人除了張某,其余被害人均是以前找被告人徐某某辦理過分期購買手機的客戶,被告人是有預謀的利用自己原來給客戶服務過的身份挑選還剩余分期貸款沒有還清的客戶作為犯罪對象。雖然被告人徐某某獲取財物時采用了網絡技術手段,但并非是面向不特定的大眾實施詐騙,不宜認定為電信詐騙”。(參見(2018)粵0306刑初1230號刑事判決書)
                            采用面對面、接觸方式詐騙的,通常不符合“非接觸式詐騙”,不宜認定為電信詐騙犯罪。但是,具體則要進一步判斷詐騙方式是否有足夠的、充分的接觸,還是說雙方接觸只是為了獲取財物。
                            總之,采用網絡技術手段的詐騙案件,未必都是電信詐騙案件。準確界定電信詐騙案件,避免將電信詐騙案件的規定適用于普通詐騙案件,有助于精準辯護,保障當事人權益。

                            2.主犯、從犯的認定

                            網絡詐騙的實施,基本可以覆蓋話術培訓、業務辦理、日常管理、撥打電話、發送短信、假冒身份、匯款取款等等行為過程,多有組織、策劃、部門分工、各司其責、成員眾多的情況。
                            《刑法》第二十六條、第二十七條規定,組織、領導犯罪集團進行犯罪或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。
                            《電信詐騙意見》規定,多人共同實施電信網絡詐騙,犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環節中起主要作用的,可以認定為主犯;起次要作用的,可以認定為從犯。
                            區分共同犯罪主、從犯,關鍵是判斷行為人是不是犯意發起者、犯罪糾集者、指揮者、主要責任者,是否參與犯罪的全過程或關鍵環節等方面。
                            第一,受雇傭、被管理的情形
                            網絡詐騙團伙性、組織性較強,判斷行為人是不是團伙核心成員,就成為主、從犯認定的關鍵。有的團伙型、平臺型電信詐騙案,行為人雖具體參與、實施電信詐騙活動,但不是詐騙活動的發起人、組織、策劃者,不是核心成員,只是接受公司派遣、安排,未就團伙詐騙共謀的,一般不宜認定為主犯。
                            例如,在某平臺詐騙案件中,行為人按照詐騙金額提成領取工資,接受平臺的指示從事詐騙活動。此類人員就公司策劃的詐騙活動,服從劇本,分工明確、密切配合,形成完整的犯罪鏈條。就鏈條上的人員來看,均由核心成員招募而來,受制于團伙核心人員的管理和制約,彼此相對獨立,分工明確。根據團伙中的地位、分工、作用,此類人員不宜認定為主犯。(參見(2014)浦刑初字第5287號刑事判決書)
                            第二,核心成員不在案的情形
                            網絡詐騙窩點性、境外性色彩明顯,判斷行為人是不是主犯,不能只在已到案的人員之間相互比較,而是要放在整個網絡詐騙案件中全面的看。因為有的行為人只是在到案人員之中作用明顯較大,收益較多,管理職責較高,但是在整個網絡詐騙組織中,特別是與那些未到案的核心人員相比較,依舊只是領取工資報酬,受制于他人管理和分配的小角色,而非窩點的負責人,管理者。
                            行為人的作用,相較于更低層級的人員起到較為主要的作用,但是相對于平臺出資方、搭建方、策劃方而言,作用仍然較為次要,可以認定為從犯。例如,陳某指導田某等二人,在詐騙犯罪中的作用明顯大于后者,但在整個犯罪過程中,三人皆為招錄進來,受袁某等人節制,在共同犯罪中所起的作用和地位是輔助的。作用低于袁某等人,應為從犯。(參見(2019)浙068刑初45號刑事判決書)
                            網絡詐騙案中,主、從犯的認定,組織、策劃、發起,相對易于辨別。只是詐騙環節上的其他人員,大多是通過網上招聘或同鄉、朋友介紹等等參與團伙詐騙的,是主犯還是從犯,需要認真把握。

                            3.犯罪數額的認定

                            網絡詐騙犯罪,作為侵財類案件,量刑輕重嚴重依賴犯罪數額的多少。因此,圍繞犯罪數額展開辯護,是網絡詐騙案件的常態。
                            第一,扣除非參與期間的犯罪數額
                            《電信詐騙意見》規定,多人共同實施電信網絡詐騙,犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。
                            浙江地區《關于辦理電信網絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》規定,普通業務組長,以其參與期間主管的小組成員詐騙數額總額認定,量刑時參考具體犯罪時間和作用。普通業務員,原則上認定為從犯并以個人參與的詐騙數額作為量刑依據,同時參考其具體犯罪時間和收入。
                            根據以上規定,行為人對于非參與期間的數額不承擔責任。要注意區分的是,普通業務員和業務經理負責的范圍不同,普通業務員僅對自己實施行為負責,即限于自己詐騙的被害人。
                            例如,匡某甲團伙有明確分工,各人負責自己的區域,各鍵盤手僅對自己詐騙的被害人負責,不對全案承擔責任。本案被不起訴人李某某僅對自己詐騙成功的四名被害人的2050元承擔刑事責任。根據兩高關于電信詐騙的司法解釋,被不起訴人李某某的犯罪金額尚達不到構罪標準。(參見衡祁檢公訴刑不訴(2019)113號不起訴決定書)
                            第二,扣除事實不清的犯罪數額
                            網絡詐騙案件,認定犯罪數額更多的是依靠書證、電子證據等進行綜合認定。在案證據不能認定的情況下,就會存在部分數額事實不清、證據不足。
                            面對網絡詐騙案件,可以重點把握兩個方面:
                            一是,要重視證據的關聯性,即證據能否將受害人的損失與團伙、與個別人員具體的聯系起來。比如說,在案證據不能將受害人與被告人關聯起來,這部分數額就會被扣除。
                            最高檢第67號指導性案例就曾特別提到這個問題,要關注被害人與詐騙犯罪組織間關聯性證據調取的完整性。圍繞證據的關聯性,檢察院要求公安機關補充調取犯罪嫌疑人使用網絡電話與被害人通話的記錄、被害人向犯罪嫌疑人指定銀行賬戶轉賬匯款的記錄、犯罪嫌疑人的收款賬戶交易明細等證據,以準確認定本案被害人。(參見檢例第67號張某等52人電信網絡詐騙案)
                            二是,要分析犯罪數額中有無存疑的數額,即哪些數額不能被證據證實。
                            例如,在淘寶刷單類詐騙案件中,為進一步騙取被害人的信任,吸引更多被害人“刷單”付款,行為人對被害人有過退款操作。因此,退款記錄就成為本案犯罪數額必須扣除的事項,對于其中無法確認是否為退款的幾筆,因無法排除合理懷疑,按照有利于被告人原則視為退款。(參見(2015)杭余刑初字第1235號刑事判決書)
                            犯罪數額的多寡,直接影響量刑輕重,尤其是會影響量刑檔次的升高與降低。因此,犯罪數額辯護方面,應通過在案證據盡力辯駁,確保有問題的、有疑問的數額不被認定。

                            4.此罪與彼罪

                            同詐騙罪相比,非法經營罪和開設賭場罪,定罪條件和量刑明顯輕緩。適時轉向其他犯罪,探討此罪與彼罪,是兩害相權取其輕的辯護方法。
                            第一,非法期貨類案件,詐騙與非法經營
                            借助網絡媒介,期貨交易愈發便捷。與之相關聯的違法犯罪活動,如詐騙案和非法經營案更是層出不窮。
                            《期貨交易管理條例》第六條規定,“未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動”。
                            不具備期貨交易資質的平臺開展期貨類業務,被認定為非法經營行為,是期貨類案件法律適用的兜底條款。需要指出的是,期貨類犯罪行為,是詐騙,還是非法經營,關鍵在于審核交易平臺的虛假性和經營行為的對價性。
                            進場交易時,客戶建立倉單,限于入金、出金、手數,無法對交易的其他參數進行選擇。交易平臺與國內國際市場行情相連接,資金具有流動性,平臺不能通過后臺篡改數據、制造虧損的,不宜認定為詐騙罪。
                            特別是,在案證據如不能證實期貨類交易平臺被操縱、調控走勢,虛構數據的情形,不應認定為詐騙罪。例如,“不能證明被告人通過控制行情的漲跌或交易對手,在交易過程中操縱價格等事實,現有證據尚不能充分證明構成詐騙罪。洪某某等人是以進行現貨交易為名,行組織期貨交易之實,應定性為非法經營行為“。(參見(2019)蘇02刑終125號刑事裁定書)
                            第二,網絡賭博類案件,詐騙與賭博
                            網絡類犯罪多種多樣,準確認定相關罪名,才能做到罪刑均衡。是賭博罪、開設賭場罪還是詐騙罪,對被告人而言,量刑較為懸殊。
                            《最高人民法院關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復 》曾提到過,“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財,屬賭博行為,構成犯罪的,應當以賭博罪定罪處罰”。
                            可見,賭博同樣會帶有誘騙的色彩。但是,賭博與詐騙有根本區別,即賭博性質上是射幸行為,結果具有偶然性。賭博、開設賭場,設定的是賭博規則,參賭人員贏輸不確定。網絡詐騙則相反,是借助賭博的外殼,通過平臺操縱投注結果,或是直接控制場內資金的方式非法占有他人財物。
                            因此,判別二者的關鍵:一是,要看賭博平臺能否控制投注,有無外掛作弊軟件,參賭人員輸贏是否確定;二是,要看行為人是營利目的還是非法占有目的;三是,要看賭博網站是否虛假,參賭人員能否控制資金投注;四是,要看平臺與參賭人員贏輸比例。
                            例如,“以營利為目的,通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客,根據競猜游戲網站的開獎結果等方式進行賭博,設定賭博規則,利用微信群進行控制管理,在一段時間內持續組織網絡賭博活動的,屬于開設賭場“。(參見指導案例106號謝檢軍開設賭場案)
                            綜上所述,網絡詐騙案件面臨的疑難或爭議問題較多,司法認定具有多樣性。作為辯護人,我們可以從問題意識入手,結合具體案件提出有益的方案,實現辯護的有效性。

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