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                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討

                            日期: 2021-04-19
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                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討(上篇

                            虛擬貨幣是相對于法定貨幣、真實貨幣而言的。主要有三種類別:一是游戲幣,靠不斷打倒敵人、獲取積分等游戲規則贏取,后來某些游戲發展到充值獲取游戲幣,可以在游戲中換取游戲裝備等,僅在游戲環境內產生交易;二是門戶網站、即時通訊工具服務商提供的可以購買站內服務的,最常見的如QQ幣;三是以區塊鏈為底層算法的虛擬貨幣,比較有代表性的是比特幣、以太幣、萊特幣等。

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                            本文所述虛擬貨幣是指第三類,該類虛擬貨幣受眾范圍非常小,專業性也很強,近十余年剛興起,在炒作的同時也被很多不法分子作為犯罪工具加以利用。與此同時,我國在虛擬貨幣的立法還有諸多空白,實務中一方面存在定罪難的問題,另一方面也存在企業無知者無畏,冒險蹚水導致觸犯行政管理法規,甚至觸犯刑法。本文試從虛擬貨幣的法律屬性、法律和行政法規的管理規定等角度出發,探討虛擬貨幣領域可能存在的刑事風險,并以近期大熱的Filecoin挖礦企業為例探討虛擬貨幣“挖礦”企業可能存在的風險。

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                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            一、虛擬貨幣的法律屬性


                            現目前的司法實踐中,人民法院以裁判的形式確定比特幣的財產屬性幾乎是可以肯定的,最高人民法院官方微信公眾號在此前公布了“全國法院系統2020年度優秀案例分析評選活動獲獎名單”,該活動由最高人民法院主辦,中國應用法學研究所承辦。其中,由上海市第一中級人民法院劉江法官編寫的“李圣艷、布蘭登?斯密特訴閆向東、李敏等財產損害賠償糾紛案——比特幣的法律屬性及其司法救濟”入選全國法院系統2020年度優秀案例。其判決原文表述為“上訴人閆向東、李敏、孫飛、岑升方(SAMSINGFONG)于本判決生效之日起十日內共同返還被上訴人李圣艷、布蘭登·斯密特比特幣18.88個,若不能返還,則按每個人民幣42,206.75元賠償”。這在某種程度上意味著,上海此案判決中對比特幣財產屬性的認定、對涉比特幣案件的司法救濟方式等內容,獲得了最高人民法院層面的認可。

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                            從法律規范層面來看,我國立法對虛擬財產亦采取保護的態度,之前出臺的《民法總則》第一百二十七條規定:“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定?!彪m是只有簡單的一句話,卻彌補了我國法律在虛擬財產保護問題上的空白,明確了網絡虛擬財產的財產屬性,再后來出臺的《民法典》第一百二十七條亦承繼了這一規定。


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            二、關于虛擬貨幣的管理規定

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                            1.關于虛擬貨幣的行政管理規定

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                            2013年中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會聯合出臺的《中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會關于防范比特幣風險的通知》(銀發[2013]289號) (以下簡稱五部委關于防范比特幣風險的通知)五部委關于防范比特幣風險的通知指出:各金融機構和支付機構不得以比特幣為產品或服務定價,不得買賣或作為中央對手買賣比特幣,不得承保與比特幣相關的保險業務或將比特幣納入保險責任范圍,不得直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務。包括:為客戶提供比特幣登記、交易、清算、結算等服務;接受比特幣或以比特幣作為支付結算工具;開展比特幣與人民幣及外幣的兌換服務;開展比特幣的儲存、托管、抵押等業務;發行與比特幣相關的金融產品;將比特幣作為信托、基金等投資的投資標的等服務。雖然明令禁止金融機構和支付機構開展與比特幣相關的業務,但并未禁止公民個人持有、交易比特幣。其中還提到,對于發現使用比特幣進行詐騙、賭博、洗錢等犯罪活動線索的,應及時向公安機關報案。說明司法實踐中利用比特幣進行詐騙、賭博、洗錢等犯罪活動應當不在少數。

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                            2017年中國人民銀行等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》(又稱九四公告),指出代幣發行融資本質上是一種未經批準公開融資的行為,涉嫌非法發售代幣票劵、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、組織傳銷活動等違法犯罪活動。

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                            2018年銀保監會、中央網信辦、公安部等五部門聯合發布的《關于防范以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》,明確指出某些不法分子打著“金融創新”、“區塊鏈”的旗號,通過發行所謂的“虛擬貨幣”“虛擬資產”“虛擬資產”“數字貨幣”等方式吸收資金,實際實施集資詐騙、非法吸收公眾存款、集資詐騙、組織、領導傳銷活動罪等違法犯罪行為。?

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                            ?2020年10月23日,中國人民銀行就《中國人民銀行法(修訂草案征求意見稿)》(下稱《意見稿》)公開征求意見?!兑庖姼濉芬幎?,人民幣包括實物形式和數字形式,為發行數字貨幣提供法律依據;防范虛擬貨幣風險,明確任何單位和個人禁止制作和發售數字代幣。

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                            2.關于虛擬貨幣的行業規范

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                            中國互聯網金融行業協會分別于2017年9月13日發布了《關于防范比特幣等所謂的“虛擬貨幣”風險的提示》、2019年12月13日發布了《關于防范區塊鏈名義進行ICO與“虛擬貨幣”交易活動的風險提示》、2020年4月2日發布了《關于參與境外虛擬貨幣交易平臺投機炒作的風險提示》、2020年9月25日發布了《警惕虛擬貨幣傳銷騙局的風險提示》等,明確了“虛擬貨幣”交易和ICO行為是非法金融活動,并開展清理整頓工作。

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                            北京市互聯網金融行業協會分別于2018年2月6日發布了《關于“虛擬貨幣”、ICO、“虛擬數字資產”交易、“現金貸”相關風險的提示》、2018年8月30日發布了《關于防范以“虛擬貨幣”、“區塊鏈”、“ICO”及其變種名義進行非法集資的風險提示》、2019年3月21日發布了《關于防范“虛擬貨幣”“ICO”“STO”“穩定幣”及其他變種名義進行非法金融活動的風險提示》,其中,部分媒體、社交平臺、研究團體以“金融創新”為噱頭,發幣攬財為目的,交易炒作升值為利誘,利用“研究”、“論壇”之名,宣傳“ICO”、“IEO”、“STO ”、“穩定幣”、“積分幣”、“數字貨幣”等,以此進行培訓、項目推介、融資交易等不同形式的線上、線下活動。

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                            比特幣等虛擬貨幣在我國最早定義是“虛擬商品”,普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由,但是相關金融業務被禁止。特別是在涉及人民幣兌換業務這塊,已經有因為涉嫌洗錢受到法律制裁的案例和對虛擬貨幣進行的定價和計價行為無效的案例。即使將定價和計價規則寫入合同條款中也并不當然具備法律效力,亦有可能無法得到法律保護。?如案例:(2018)浙11民終263號《丁建強、陳映光買賣合同糾紛二審民事判決書》中,法官認為“因本案的標的物馬克幣……不具有與貨幣等同的法律地位……涉及該標的物的交易行為亦不受法律保護”。

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                            但中國法律法規并未禁止私人持有及合法流轉比特幣。在2018年深圳仲裁院公布的關于虛擬貨幣的仲裁案例中,仲裁院明確表示比特幣具有財產屬性,受到法律保護。雖然深圳市中級人民法院以仲裁案違反社會公共利益為由撤銷了仲裁裁決,但該案的判決并沒有否定比特幣的財產屬性。盡管比特幣存在于網絡虛擬空間,在占有支配以及權利變動公示方法等方面存在特殊性,但并不妨礙其可以成為交付的客體。即使不是法定貨幣,亦不妨礙其作為財產而受到法律保護。

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                            3.關于挖礦行為的限制

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                            現在流行的所謂“挖礦”,和去內蒙山西挖煤完全不一樣,以比特幣為例,就是在比特系統中通過利用計算機計算能力(簡稱 :算力)進行hash(哈?;蛏⒘泻瘮担┻\算過程,當計算出特定的哈希值之后便擁有了打包區塊的權利。而為了獎勵這個用戶進行打包區塊,?系統就給予一定的比特幣作為報酬。因為這個過程很像現實生活中“挖礦”,所以大多數人就把這個過程叫做挖礦。除了比特幣外,其他的電子虛擬貨幣也可以通過挖礦獎勵獲取, 如前面提到的以太幣、萊特幣等等。

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                            截至目前,國家層面沒有出臺文件限制挖礦。國家發改委2019年《產業結構調整指導目錄(征求意見稿)》中,“虛擬貨幣挖礦”被列為淘汰類產業,而在后續正式公布的名錄《產業結構調整指導目錄(2019年本)》中,限制類不再提及“虛擬貨幣挖礦”。也就是說,“挖礦”不再被國家發改委界定為“淘汰產業”。

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                            但由于挖礦過程多采用燒顯卡的工作方式,耗電量巨大,2021年2月25日,內蒙古自治區發展和改革委員會官網發布的《關于確保完成“十四五”能耗雙控目標任務若干保障措施(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)中,提到將加快淘汰化解落后和過剩產能,其中包括“鋼鐵、鈦合金、電石、焦炭、石墨電極、火電以及虛擬貨幣挖礦”其中鋼鐵、鈦合金、電石、焦炭等還能進行產能置換,但是對于虛擬貨幣挖礦的意見是,全面清理關停虛擬貨幣挖礦項目,2021年4月底前全部退出;并特別提及嚴禁新建虛擬貨幣挖礦項目??梢妵鴥饶壳皩μ摂M貨幣挖礦的禁止與否并未形成一致態度。


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            三、關于虛擬貨幣業務可能面臨的刑事風險

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                            1.非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪

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                            資金沉淀一直是個高危業務,容易涉嫌非法集資類犯罪。幣圈最典型的非法集資就是資金盤模式,十幾頁的白皮書、幾頁ppt,幾日間便可匯集高額資金。例如政府嚴厲打擊的ICO(首次代幣發行Initial Coin Offering, ICO),相關融資主體通過違規發售、流通代幣,向投資者籌集資金或比特幣、以太坊等虛擬貨幣,然后利用后臺數據對虛擬貨幣價格進行拉升,欺騙投資者繼續追高購買,本質上是一種未經批準非法公開融資的行為,涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

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                            2.非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統數據罪等

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                            涉計算機犯罪,主要涉及的罪名有非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪等等。我國法律未賦予虛擬貨幣作為貨幣的屬性,其不是由政府發行,禁止作為貨幣在市場上流通使用,不具有法償性和強制性等貨幣屬性,并不是真正意義的貨幣,通常將其認定為一種特定的虛擬商品。但不可否認,虛擬貨幣即使作為虛擬商品其經濟價值仍能夠以貨幣衡量,具備作為財物具有管理的可能性、轉移的可能性以及價值性,數字貨幣受到侵害應給予司法救濟。但司法實踐中對于具體法律適用仍存在一定爭議,部分觀點認為盜竊虛擬貨幣應認定為盜竊罪,部分觀點認為是非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪。

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                            認為盜竊比特幣等虛擬貨幣的行為應當認定盜竊罪的人認為:盜竊比特幣等數字貨幣,是行為人以非法占有為目的,盜竊他人財產的行為。盜竊比特幣等數字貨幣是對特定對象“財物”的獲取,其主要侵害的是個人法益,也就是財產權。并沒有擾亂社會公共秩序,也不是對不特定對象信息的非法獲取,該行為沒有侵犯社會公共法益。如果認為盜竊比特幣等數字貨幣構成非法獲取計算機信息系統數據罪,實質上是否認了比特幣等數字貨幣的“財物”屬性。

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                            也有觀點認為:雖然我國立法逐步明確了網絡虛擬財產的法律屬性,但在刑事領域,其性質仍是計算機信息系統數據,而非刑法意義上的財物。;并認為對于盜竊虛擬財產的行為,達到刑事立案標準時,應當以非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰,不應按盜竊罪處理。此處與我國民事領域對待比特幣的法律屬性不一致。民事審判過程中,法院依據2013年《關于防范比特幣風險的通知》等文件,多將比特幣認定為私人持有的虛擬商品,允許私人持有并流通。民事審判領域將比特幣認定為虛擬財產,受到法律保護。而刑事領域,因比特幣屬于網絡中存在的財產,其本質屬于數據,當竊取比特幣情節嚴重時,構成的是非法獲取計算機信息系統數據罪,而非盜竊罪。

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                            3.非法經營罪

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                            我國法律禁止任何所謂的代幣融資交易平臺從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務,不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”,不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。

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                            非法虛擬貨幣交易平臺往往以合法公司的形式開展經營,如租賃辦公室,配備完善的經營團隊,申領相應營業執照和正常繳納稅款,員工均通過正常招聘手續入職。此類平臺被查獲后,除入職時間較短的員工,均可能會被刑事追訴。對此,司法機關也面臨如何確定共犯的刑事處罰范圍,妥善把握刑事追訴的范圍和邊界等問題。

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                            4.組織、領導傳銷活動罪

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                            2020年5月,銀保監會等五部門發布提示稱,一些不法分子打著“金融創新”“區塊鏈”的旗號,通過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金,侵害公眾合法權益。此類活動并非真正應用區塊鏈技術的合法行為,而是借著區塊鏈概念進行非法集資、傳銷和詐騙的非法活動。傳銷采用的主要方式是典型的掮客型惑客方式。一般都是假借銷售、經營為名,參加者通過繳納會費、購買商品、服務等才能獲得加入資格,由參加者繼續發展下線,形成一定順序排列的層級體系。最后按照發展人員的數量計算薪酬或者獎勵。核心本質在于靠發展下線的錢來貼補上線,而不是靠正規的商品、服務經營活動來營利。無法維持經營活動的可持續性,一旦不能持續發展足夠多的下線,便會面臨資金流的斷裂,從而導致眾多投資人的虧損?!度嗣袢請蟆房偨Y了虛擬貨幣傳銷具備的三大明顯特征:一是網絡化、跨境化明顯。依托互聯網、聊天工具進行交易,利用網上支付工具收支資金,風險波及范圍廣、擴散速度快;二是欺騙性、誘惑性、隱蔽性較強;三是存在多種違法風險。2020年多地警方公布打擊各類突出經濟犯罪成果,并介紹打著“消費返利”“虛擬貨幣”“區塊鏈”“炒外匯”等幌子實施的網絡傳銷違法犯罪欺騙性強,誘惑性大。以數字貨幣之名行網絡傳銷之實,這樣的詐騙犯罪手法在市場上并不少見。中國裁判文書網也披露有關于“幣圈第一大案”PlusToken的二審裁定書,江蘇省鹽城市中級人民法院認定,一審對15名涉案人員處以2年至11年不等的有期徒刑等判決結果,事實清楚,定罪量刑適當,終審裁定駁回上訴,維持原判。

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                            5.詐騙罪

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                            屬于兜底性罪名,典型行為是打著“區塊鏈”、“比特幣”等旗號,抱著撈一筆的心態進行欺騙,通過發行所謂“虛擬貨幣”“虛擬資產”“數字資產”等方式吸收資金。但是此類活動并非真正基于區塊鏈技術,而是炒作區塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實,實質是“借新還舊”的龐氏騙局,資金運轉難以長期維系。構成要件上只需要采用虛構事實或者隱瞞真相的方式,誘使他人產生錯誤認識從而交付財產即可。比如,利用虛擬貨幣交易平臺誘騙他人充值、冒充虛擬貨幣客服謊稱充值返利、以收購或者銷售虛擬貨幣、挖礦機為由騙錢等。

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                            以主流虛擬貨幣比特幣為例,截止2021年3月11日可以檢索出1131份裁判文書,這中間主要涉及侵犯財產類、破壞社會主義市場經濟秩序類、破壞社會管理秩序類三類犯罪。在具體罪名上,檢索出組織領導傳銷活動罪72件、詐騙罪286件、盜竊罪260件、非法獲取計算機信息系統數據罪31件,以及其他類型的犯罪。當然,這些案件并非全部直接指向比特幣,其中相當一部分案件是指向特幣礦機、其他虛擬貨幣等,或者僅僅是犯罪中涉及的支付手段為比特幣支付而已。

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                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討(下篇)


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討


                            四、Filecoin礦機廠商視角出發看虛擬貨幣業務可能存在的法律風險


                            Filecoin是一個分布式數據存儲網絡,也是一個區塊鏈加密貨幣技術,所使用的礦機和比特幣一樣同樣經歷了暴漲和暴跌,但是并不影響前赴后繼的挖礦投資熱潮。Filecoin礦機廠商在挖礦熱潮中除了銷售礦機外,本輪中主要還是接收客戶以購買“算力”的方式進行挖礦。具體交易方式是客戶向礦機廠商購買算力,礦機廠商逐步釋放算力,確??蛻裟芡诘紽ilecoin代幣,雙方以合同約定挖到代幣后,客戶以其中的10-15%不等的代幣支付給礦機廠商作為購買算力的對價。在此之前,客戶須先委托礦機廠商購買一定數量的Filecoin代幣作為“質押幣”,才能被系統允許挖礦,這也是Filecoin不同于比特幣之處:比特幣不需要質押幣即可以隨時挖礦,Filecoin挖礦前需要先購買質押幣進行質押才能被允許挖礦,并且隨著挖礦數量的增加,要持續增加質押幣。從法律及行政法規的角度,該類業務存在以下風險。

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                            1.以虛擬貨幣作為支付對價及結算工具,違反金融管理部門的規章

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                            2017年央行、網信辦、工信部、工商總局、銀監會、證監會、保監會聯合發文(詳見附件),明確指出代幣發行融資中的代幣或者“虛擬貨幣”不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不具有與貨幣等同的法律地位,不能也不應作為貨幣在市場上流通。各金融機構和非銀行支付機構不得直接或者間接為代幣發行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或者服務。

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                            Filecoin挖礦合同中往往約定相關服務以Filecoin通證結算,容易被認定為以虛擬貨幣結算,涉嫌違反國家金融監管規定。

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                            2.以虛擬幣質押的約定,不符合我國民法中關于質押物的規定

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                            我國法律對質押物有嚴格規定,在《民法典》中規定質權有動產質權和權利質權兩類,Filecoin 代幣作為虛擬代幣既不能納入動產質權范疇也不能納入權利質權范疇,因此其作為質押物無法律依據,不受法律保護。

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                            2013 年 12 月中國人民銀行等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》及司法實踐中已出現的判例表明,部分監管部門及司法機關對于比特幣、以太幣等極少數虛擬代幣的監管意見是:一種特定的虛擬商品,但并非更高位階的法律上的定性?!睹穹ǖ洹返?127 條雖然明確了“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的, 依照其規定?!钡?,并沒有明確虛擬財產、比特幣等代幣是否是物權客體,以及是否可以作為動產質押。

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                            同時, Filecoin 質押也不屬于權利質權范疇。根據《民法典》第 440 條,可以出質的財產權利包括七類:(1)匯票、支票、本票;(2)債券、存款單;(3)倉單、提單;(4)可以轉讓的基金份額、股權;(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(6)應收賬款;(7)法律、 行政法規規定可以出質的其他財產權利。

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                            基于上述規定,在我國法律框架下,能夠設定質押的財產權利必須是法定的,?不在法律列舉的范圍內的財產權利,不得用于出質。而無論是何種類型的虛擬貨幣,?顯然都不在為上述允許出質的財產權利范圍之列,也難以套用第(7)項的兜底性規定,原因在于目前還沒有法律或行政法規規定虛擬貨幣可以用于出質。

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                            3.Filecoin 代幣是否能作為虛擬財產被予以保護存在不確定性,一旦發生合同糾紛,可能產生損失

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                            目前與比特幣類似的虛擬貨幣大大小小有 2000 余種, 目前僅有判例對比特幣、以太幣有限“幣”種作為虛擬財產保護,但是并不意味著該類判例可以適用其他虛擬幣種,目前看,也沒有判例對Filecoin 代幣的虛擬財產屬性予以承認,因此該合同一旦發生糾紛,合同雙方的財產權益是否能被保護存在不確定性。

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                            以比特幣為代表的虛擬貨幣誕生已逾十年,由于目前的數量并不足以對現有法定貨幣體系造成沖擊,延伸出來的衍生問題也尚在討論中,因此,主要國家貨幣當局并未對個人持有并使用虛擬貨幣進行禁止。同時,由于虛擬貨幣是否適合普通投資者并沒有定論,主要國家證券監管當局也并未正面注冊或審批任何一種面向公眾投資者發行的虛擬貨幣或與其掛鉤的金融產品。但是,可以肯定的是虛擬貨幣由于缺少國家的背書,并不是真正意義上的“貨幣”。

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                            Filecoin 代幣作為和比特幣具有相同屬性的“幣”種之一,由于沒有國家背書,不是真正意義上的“貨幣”,而是基于炒作具有了一定的交易價格,因此,其合法性未予被承認。上述合同一旦發生糾紛,財產權益是否能夠得到保護,存在不確定性。如(2018)浙11民終263號《丁建強、陳映光買賣合同糾紛二審民事判決書》中,法官認為“因本案的標的物馬克幣……不具有與貨幣等同的法律地位……涉及該標的物的交易行為亦不受法律保護”。

                            ?

                            4.虛擬貨幣業務可能存在違反金融反洗錢規定,甚至觸犯洗錢罪的法律風險

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                            虛擬貨幣由于其匿名性、無國界性,具有被洗錢利用的很高內在風險,容易被洗錢和犯罪活動所利用。如央行公布的《陳某枝利用虛擬貨幣洗錢案》,陳某枝將陳某波集資詐騙款,在境內購買比特幣后將秘鑰發給逃往境外的陳某波,供其在境外兌換使用,2019 年 12 月 23 日,上海市浦東新區人民法院判決陳某枝構成洗錢罪。

                            ?

                            現有的反洗錢監管規則的基本框架是,通過給義務機構?(包括金融機構和“特定非金融機 構”)設定反洗錢預防義務構建反洗錢體系,反洗錢監管的主要目標是督促義務機構履行反洗錢義務。國際金融行動特別工作組 (Financial Action Task Force,簡稱 “FATF”)是國際反洗錢標準的制定者,FATF 在原有的兩類義務機構的基礎上,創設了第三類義務機構: 虛擬資產服務提供商 (Virtual Assets Service Provider,VASP)。從技術中立的立場出發,FATF 的監管基本原則是,適用金融機構和金融活動的標準都適用于虛擬資產服務提供商和虛擬資產活動。亦即,虛擬資產服務提供商承擔與銀行一樣的反洗錢義務,其核心的三項義務包括:客戶盡職調查,保存客戶資料和交易資料,向國家指定的金融情報中心提交可疑交易報告等。

                            ?

                            因此,公司在為客戶提供算力“挖礦”時應確保悉知對方用于購買算力的資金系合法收入,確保公司不存在為其洗錢的潛在風險。當然,該知悉是否屬于法律強制性義務有待商榷,現實中往往存在客戶拒絕或回避如實陳述告知資金來源的情形,公司也不具有調查的能力和手段,是否觸犯刑事法律規定,就需要從具體行為中根據犯罪構成要件理論來綜合判斷。

                            ?


                            ?

                            5.如業務中存在承諾定期定量結算收益的承諾,可能存在被認定為非法融資、非法經營的風險

                            ?

                            我國今年年初通過的《?防范和處置非法集資條例》,已將利用虛擬貨幣吸收資金的行為列入非法集資行為處置和調查認定對象。云算力合約挖礦平臺涉嫌非法集資或者詐騙等行為的,需承擔相應責任。?

                            ?

                            6.?以Filecoin作為結算方式可能存在稅務認定風險

                            ?

                            雖然我國目前對虛擬貨幣沒有明確的征稅規定,但是Filecoin本身財產屬性一旦被認定,利用Filecoin作為結算會被征收增值稅。如果買進或者挖到Filecoin后以其作為支付方式購買其他貨物,雖然沒有相關征稅規定,但是因為其行使了貨幣之實,按照納稅理論應當進行納稅,相關計稅方法是“進項稅-銷項稅”,亦即以Filecoin結算時的市場價格計算稅收。此外,Filecoin作為虛擬貨幣如果兌換成法幣,則應按照盈利繳納增值稅。

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                            7.Filecoin挖礦所存儲信息監管問題

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                            以存儲空間和封裝能力為成本,通過消耗硬盤和帶寬來獲得獎勵是Filecoin挖礦區別于比特幣挖礦的重要特征。但因為涉及信息存儲,就必然涉及信息的監管問題。Filecoin礦工并不是內容的制造者、傳播者,其僅僅是提供存儲空間用于儲存碎片式的信息,但這并不意味著就不存在法律風險?!痘ヂ摼W信息服務管理辦法》第十五條互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息:

                            ?

                            (一)反對憲法所確定的基本原則的;

                            (二)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統一的;

                            (三)損害國家榮譽和利益的;

                            (四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;

                            (五)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;

                            (六)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;

                            (七)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;

                            (八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;

                            (九)含有法律、行政法規禁止的其他內容的。

                            ?

                            第十六條互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第十五條所列內容之一的,應當立即停止傳輸,保存有關記錄,并向國家有關機關報告。

                            ?

                            《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第三款網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權,未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,或者提供技術支持等幫助行為的,人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。

                            ?

                            如果網絡提供者不依法履行管理義務,會依法承擔刑事責任?!缎谭ā返诙侔耸鶙l規定:網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而仍不改正,有下列情形之一的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金:

                            ?

                            (一)致使違法信息大量傳播的;

                            (二)致使用戶信息泄露,造成嚴重后果的;

                            (三)致使刑事犯罪證據滅失,情節嚴重的;

                            (四)有其他嚴重情節的。

                            ?

                            單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

                            ?

                            《刑法》第二百八十七條規定:明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

                            ?

                            ?從上述法律規定可知,一旦Filecoin挖礦過程中發現不良信息,首要的承擔責任主體是互聯網信息服務提供者,也就是寬帶提供商。'挖礦”接入的寬帶提供商為了規避自己的責任,有可能會第一時間拔網線中止提供寬帶服務,從而導致礦工不能持續提供存儲和帶寬服務,會遭受IPFS項目的相應懲罰,比如抵押的代幣會遭受沒收等,同時仍有可能存在其他法律風險。

                            ?

                            總而言之,以區塊鏈為底層算法的虛擬貨幣及其生產技術、價值評估、流通手段等,與人類歷史上以物質交換黃金儲備等各種真實本位對價形成的法定流通貨幣之間存在天壤之別,而相關的民刑法律體系的完善有一定的滯后,從而對相應風險把控造成一定難度。我們今后將對該領域所遇到的民商及刑事問題持續關注,在法律范疇內“挖礦”,希望做出一些超前的研究與討論,為虛擬貨幣領域內的風險防控、糾紛解決甚至刑事辯護尋求最佳解決方案、依據和途徑。


                            區塊鏈法律研究系列(二)—— 虛擬貨幣與“挖礦”企業法律風險探討

                            ?

                            附:

                            中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會關于防范代幣發行融資風險的公告


                            發文日期 2017年09月04日

                            效力級別 部門規章/文件

                            施行日期 2017年09月04日

                            時效性 現行有效

                            (2017年9月4日)


                            近期,國內通過發行代幣形式包括首次代幣發行(ICO)進行融資的活動大量涌現,投機炒作盛行,涉嫌從事非法金融活動,嚴重擾亂了經濟金融秩序。為貫徹落實全國金融工作會議精神,保護投資者合法權益,防范化解金融風險,依據《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國網絡安全法》、《中華人民共和國電信條例》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規,現將有關事項公告如下:


                            一、 準確認識代幣發行融資活動的本質屬性


                            代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通,向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”,本質上是一種未經批準非法公開融資的行為,涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。有關部門將密切監測有關動態,加強與司法部門和地方政府的工作協同,按照現行工作機制,嚴格執法,堅決治理市場亂象。發現涉嫌犯罪問題,將移送司法機關。


                            代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不具有與貨幣等同的法律地位,不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。


                            二、 任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動


                            本公告發布之日起,各類代幣發行融資活動應當立即停止。已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排,合理保護投資者權益,妥善處置風險。有關部門將依法嚴肅查處拒不停止的代幣發行融資活動以及已完成的代幣發行融資項目中的違法違規行為。


                            法條關聯


                            三、 加強代幣融資交易平臺的管理


                            本公告發布之日起,任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務,不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”,不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。


                            對于存在違法違規問題的代幣融資交易平臺,金融管理部門將提請電信主管部門依法關閉其網站平臺及移動APP,提請網信部門對移動APP在應用商店做下架處置,并提請工商管理部門依法吊銷其營業執照。


                            四、 各金融機構和非銀行支付機構不得開展與代幣發行融資交易相關的業務


                            各金融機構和非銀行支付機構不得直接或間接為代幣發行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或服務,不得承保與代幣和“虛擬貨幣”相關的保險業務或將代幣和“虛擬貨幣”納入保險責任范圍。金融機構和非銀行支付機構發現代幣發行融資交易違法違規線索的,應當及時向有關部門報告。


                            五、 社會公眾應當高度警惕代幣發行融資與交易的風險隱患


                            代幣發行融資與交易存在多重風險,包括虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等,投資者須自行承擔投資風險,希望廣大投資者謹防上當受騙。


                            對各類使用“幣”的名稱開展的非法金融活動,社會公眾應當強化風險防范意識和識別能力,及時舉報相關違法違規線索。


                            六、 充分發揮行業組織的自律作用


                            各類金融行業組織應當做好政策解讀,督促會員單位自覺抵制與代幣發行融資交易及“虛擬貨幣”相關的非法金融活動,遠離市場亂象,加強投資者教育,共同維護正常的金融秩序。

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